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Il capitale privato e le opportunità di sviluppo locale: la rilevanza del contratto nel Partenariato Pubblico Privato nel vigente codice degli appalti

La disciplina dei contratti di Partenariato Pubblico Privato (PPP) che comprendono prestazioni di lavori o servizi con finanziamenti totali o parziali a carico di soggetti privati, così come l’intera materia del codice degli appalti è stato oggetto da un interminabile ius superveniens, basti pensare alla definizione data all’art. 3 del comma 15-ter del previgente codice degli appalti, successivamente a quella di cui all’art. 3 lettere eee) del Dlgs. n.  50/2016 per finire, per ora alle modifiche ed integrazioni del D.Lgs. n. 50/2017, alle quali si rinvia per una più scorrevole lettura.

L’istituto del Partenariato Pubblico Privato è caratterizzato dalla peculiarità del contratto, che ne limita la larga applicazione, ed in particolare, in esso, assume rilievo l’allocazione del rischio.

Giova ricordare a tal proposito la caratteristica bifase della normativa dei contratti pubblici, sulla base dell’esperienza francese, in cui si sostanzia una prima fase, pubblicistica, in cui gli atti sono sottoposti al regime amministrativo e una seconda fase disciplinata, in massima parte, dal diritto civile. La prima parte detta di evidenza pubblica, è quella preordinata alla scelta del contraente e quindi alla stipula del contratto, la seconda fase, privatistica, è riferita a quella dell’esecuzione del contratto. In merito a quest’ultima affermazione si fa riferimento ai temi di adempimento delle obbligazioni, del risarcimento del danno a titolo di responsabilità contrattuale, con alcune eccezioni, soprattutto per i lavori e le concessioni dove vige l’autotutela.

Tra le tipologie dei contratti pubblici, il codice disciplina una particolare forma di partenariato la cui denominazione del contratto pubblico privato evoca la coesistenza delle anime pubblicistica e privatistica. Pertanto nella breve disamina del PPP è necessario riprendere il cogincetto di appalto pubblico, dove l’appalto è definito all’art. 1655 dal cod. civ come “…omissis.. il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo di denaro”, con l’aggettivo pubblico

Il Partenariato Pubblico Privato è costituito dal contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono, a uno o più operatori economici, per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento  dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore.

L’istituto presenta una relazione di similarità con le “concessioni di costruzione e gestione” e di servizi pubblici, finanche nella questione dell’allocazione del rischio operativo. Va ricordato che la riconduzione nella figura del contratto di concessione di lavori e servizi proviene dal diritto unionale, assoggettando alle regole della concorsualità anche le concessioni. Il profilo causale caratterizzante le fattispecie di PPP è dunque rinvenibile nella gestione in collaborazione dell’opera o nella fornitura del servizio, e nella connessa distribuzione dei rischi tra soggetto pubblico e privato trattato all’art 180 del nuovo codice degli appalti.

Nella cornice degli istituti del Partenariato Pubblico Privato, l’istituto più importante è la finanza di progetto (art.183) o project financing, operazione caratterizzata da un finanziamento a lungo termine dove un soggetto privato, in qualità di promotore coinvolge altri partners privati (industriali e finanziari), si impegna a realizzare lavori pubblici o di pubblica utilità ovvero anche servizi così come previsto all’art. 179 co. 3 del Dlgs. n. 50/2016, accollandosene il costo e traendo la propria remunerazione dalla successiva gestione dell’opera.

Con la finanza di progetto chi si aggiudica la gara posta su un progetto di fattibilità predisposto dalla stazione appaltante, esegue l’opera con lo strumento concessorio, con conseguente trasferimento ad un medesimo soggetto del rischio di progettazione, della esecuzione e della gestione funzionale ed economica dell’opera stessa. Si tratta di un procedimento complesso, articolato in più fasi, dalla scelta da parte della stazione appaltante del promotore, la cui proposta viene posta a base di gara finalizzata all’individuazione del soggetto concessionario, che può divenire anche un soggetto diverso dal promotore. La stipulazione del contratto avviene a seguito dell’approvazione del progetto.

Sempre nell’ambito del PPP, l’art. 188 disciplina il contratto di disponibilità definito come il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’Amministrazione aggiudicatrice, di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Il rischio che si colloca sull’affidatario appunto è quello di assicurare all’Amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti nel contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione ordinaria e straordinaria.

La peculiarità di questo contratto è evidentemente quella inversa al project financing, in quanto benché l’opera da realizzare sia destinata allo svolgimento di un pubblico servizio, una volta realizzata, rimane ordinariamente di proprietà privata ma è posta a disposizione dell’Amministrazione che paga un canone all’affidatario, il canone di disponibilità. Pertanto, si è al cospetto di un istituto che prevede la realizzazione di un bene privato con le modalità dell’evidenza pubblica in ragione del vincolo di destinazione alla messa a disposizione in favore di un soggetto pubblico. Dall’art 188 si evince che grava sull’affidatario il rischio della progettazione, della costruzione e della gestione dell’opera, mentre il rischio economico incombe sull’Amministrazione, tenuta a corrispondere il canone di disponibilità.

Un breve focus si vuole rivolgere al citato art. 187 del Dlgs. n. 50/2016, che disciplina la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità o anche detto leasing immobiliare in costruendo, caratterizzato dal fatto che la stazione appaltante può ricorrere a tale contratto per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, ponendo a base di gara almeno un progetto di fattibilità e spetta all’aggiudicatario provvedere ai successivi livelli di progettazione oltre che all’esecuzione dell’opera. Pertanto, sul modello della locazione finanziaria, l’operatore si obbliga a costruire il bene immobile finanziandone il costo, a fronte di un corrispettivo a canoni periodici e l’Amministrazione assume il diritto di riscatto alla scadenza del contratto.

L’art. 181 è rubricato “Procedure di affidamento” ed al comma 1 è previsto che la scelta dell’operatore economico nei contratti di PPP avviene con procedure di evidenza pubblica, anche mediante dialogo competitivo; viene poi disposto, al comma 2, che fatta eccezione per i casi di affidamento aventi ad oggetto anche l’attività di progettazione, si provvede all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico finanziario che disciplinano l’allocazione di rischi tra amministrazione aggiudicatrice ed operatore economico. Pertanto, subito si evince quale importanza assume il contratto nell’intero Istituto del PPP, considerando che ad esso viene demandata di fatto la definizione dei rischi trasferiti all’operatore economico e che la remunerazione del capitale investito è definita nel contratto stesso, così come stabilito dall’art 182, rubricato Finanziamento del progetto.

Vedi anche:

Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri 10 luglio 2019 Circolare con la quale si definiscono i criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato; Gazzetta Ufficiale 24/08/2019, n. 198

Delibera ANAC 28 marzo 2018, n. 318 Linee Guida n. 9, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Monitoraggio delle am Gazzetta Ufficiale 20/04/2018, n. 92

Delibera ANAC 22 dicembre 2020, n. 1116 Schema di Contratto di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche

Documento di consultazione 10 giugno 2016 Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti

Parere Consiglio di Stato 29 marzo 2017, n. 755 Linee guida Anac sul “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore

Parere Consiglio di Stato 28 aprile 2020, n. 823 Ministero dell’economia e delle finanze – Schema di contratto standard per l’affidamento della progettazione

 

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